Оценка компьютерной информации как доказательства
Обновлено: 01.07.2024
1. Участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска или выемки обязательно только в случае возникновения необходимости в применении специальных знаний и угрозе потери хранящейся на носителе информации.
Ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ прямо устанавливают, что при производстве обыска и выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. Указанные положения уголовно-процессуального закона не допускают исключений. Между тем понятие электронного носителя информации прямо не раскрывается в тексте закона и может быть распространено на сильно отличающиеся друг от друга по сложности технические средства. Вследствие этого судами была выработана позиция, в соответствии с которой изъятие электронного носителя информации в ходе обыска или выемки может правомерно осуществляться без специалиста, если копирование информации, содержащейся на нем, не производится либо изъятие не представляет сложности и не требует специальных знаний и навыков.
На возможность изъятия электронных носителей информации без участия специалиста указывают многие региональные суды (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08.08.2016 по делу № 22-6494/2016, Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 04.08.2015 по делу № 22-4519/2015), подчеркивая право следователя в рамках принципа независимости (ч.1 ст. 168УПК РФ) самому определять, в каком случае обстоятельства требуют участия специалиста, а в каком — нет (Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07.10.2013 по делу № 10-9861).
Так, Советским районным судом г. Орска гр. Я. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере. В апелляционной жалобе осужденный просил отменить приговор, среди прочего ссылаясь на то, что изъятие у него мобильного телефона, являющегося электронным носителем информации, было произведено сотрудниками Линейного отдела МВД России на транспорте без участия специалиста в нарушение ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции признал указанный довод гр. Я. необоснованным, указав, что из смысла ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ участие специалиста при производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте, то есть когда необходимо применить специальные познания и навыки. В частности, если при производстве выемки производится копирование информации на другие электронные носители информации, участие специалиста обязательно, так как это связано с риском утраты или изменения информации. При этом, из материалов дела следует, что при выемке следователь пользовался обычными функциями просмотра телефона, не прибегая к необходимости поиска и открытия закрытых для общего доступа файлов, что говорит о законности произведенных действий (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016).
2. Участие специалиста при осмотре изъятых электронных носителей информации не обязательно и производится только по инициативе следователя.
Отсутствие специалиста при производстве следователем осмотра электронных носителей информации в большинстве уголовных дел вызывает у стороны защиты сомнения в достоверности полученного таким образом протокола осмотра. Зачастую подобные протоколы осмотра просят признать недопустимым доказательством, так как способ их получения не исключает возможность монтажа или иной фальсификации содержащихся на электронном носителе сведений со стороны следственных органов.
Между тем, подобные жалобы и доводы признаются судами несостоятельными в связи с отсутствием у следователя предусмотренной ст. 177 УПК РФ прямой обязанности по привлечению специалиста при проведении следственного осмотра. В большинстве судебных актов участие специалиста при осмотре информации на электронных носителях признается излишним (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25.10.2016 по делу 10-14375/2016). Более того, протокол подобного осмотра является допустимым доказательством даже в случае отсутствия проведения в дальнейшем соответствующей экспертизы записей компьютера или иного цифрового устройства (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.06.2016 по делу 10-99015/2016).
В качестве основания для привлечения следователем специалиста при осмотре информации на электронных носителях может выступать необходимость применить специальные знания и навыки в следующих случаях:
3. Проведение судебной экспертизы в отношении цифровой информации, содержащейся в памяти мобильных абонентских устройств, не предполагает вынесения специального судебного решения.
Таким образом, Конституционный суд пришел к выводу о том, что оспариваемая заявителем П. норма УПК РФ не может расцениваться как нарушающая его конституционные права в указанном аспекте и отказал в принятии жалобы к своему производству (Определение Конституционного суда РФ от 25.01.2018 №189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Д.А. на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 УПК РФ»).
4. При назначении судебной компьютерно-технической экспертизы или иной экспертизы, связанной с исследованием компьютерной информации, следователем должно быть выбрано то экспертное учреждение или конкретный эксперт, которые обладают соответствующей специализацией.
Анализ судебной практики показывает, что в связи со сложностью дел, связанных с цифровой информацией, а также низким уровнем технических знаний в области компьютерных технологий, следователями зачастую экспертиза назначается в государственные экспертные учреждения, не имеющие специалистов в нужной области, или частным экспертам, не обладающим необходимой квалификацией. Также многочисленны случаи постановки перед экспертами вопросов, выходящих за пределы их специальных познаний и требующих назначения комплексной экспертизы (особенно по уголовным делам в сфере нарушения авторских и иных интеллектуальных прав на программное обеспечение и т. п.).
В ходе рассмотрения уголовного дела судом было установлено, что АО «К.», которому следователем было поручено проведение экспертизы, не является государственной экспертной организаций. Помимо этого, согласно выписке из ЕГРЮЛ, видами деятельности данной компании является производство радиолокационной, радионавигационной аппаратуры и радиоаппаратуры дистанционного управления, а также научные исследования и разработки в области естественных и технических наук, что не позволяет говорить о специализации АО «К.» в сфере компьютерных технологий и информационных баз данных.
Кроме того, эксперт С.В., непосредственно производивший экспертизу, имеет высшее техническое образование, является специалистом в области авиаприборостроения, образования и опыта в области юриспруденции и лицензирования не имеет. Таким образом, вопросы, постановленные следователем перед экспертом, явно выходили за рамки полномочий эксперта С.В. Кроме того, назначая компьютерно-техническую экспертизу, следователь формулировал вопросы, относящиеся к области лицензирования и юриспруденции, не относящиеся к предмету исследования назначенной им экспертизы, выходящие за пределы специальных познаний эксперта С.В.
В связи с изложенными обстоятельствами, экспертное заключение было признано судом недопустимым доказательством и исключено из перечня доказательств (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 по делу № 22-2649/2017).
5. Исследование экспертом компьютерной информации должно проводиться в отношении различных цифровых устройств посредством специального программного обеспечения с созданием образа исследуемого носителя информации.
Методика проведения компьютерно-технических экспертиз предусматривает проведения мероприятий по обеспечению сохранности цифровой информации. Среди данных мероприятий выделяются следующие: при подключении носителя цифровой информации к тестовому компьютеру эксперта используются аппаратные средства блокирования уничтожения или сохранения информации, после чего производится полное копирование цифровой информации на специально выделенные экспертом зоны на тестовом компьютере (так называемое создание образа исследуемого носителя цифровой информации). Именно над «образом» эксперт и осуществляет исследование. Данные действия должны проводиться только с использованием специализированного программного обеспечения, использование которого должно быть обосновано в экспертном заключении (Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25.11.2013 по делу 10-12204).
Предметом компьютерно-технической экспертизы могут быть не только компьютерные устройства, но и любые иные носители цифровой информации, в том числе:
- SIM-карты (Постановление Президиума Новосибирского областного суда от 24.06.2016 по делу 44У-124/2016, Приговор Алтайского краевого суда от 11.12.2013 по делу №2-96/2013);
- мобильные телефоны, пейджеры, смартфоны, диктофоны (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29.11.2016 по делу №10-17624/2016);
- флэш-карты, оптические диски (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 02.07.2015 по делу №22-2363/2015);
- контрольно-кассовые машины (Постановление Московского городского суда от 08.06.2011 по №4у/7-3435);
- конкретные программы, иные объекты авторских прав и т.п. (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 по делу № 22-2649/2017).
6. Ознакомление обвиняемого в порядке ст. 217 УПК РФ с информацией, содержащейся на хранящихся в материалах уголовного дела накопителях цифровой информации, если они были предметом компьютерно-технической экспертизы, невозможно.
Обвиняемым П.А. при выполнении требований ст. 217 УПК РФ по уголовному делу, находящемуся в производстве Следственного департамента МВД России, следователю А. подано ходатайство о предоставлении для ознакомления с возможностью копирования своими техническими средствами приложений к экспертным заключениям, подготовленным в электронном виде по уголовному делу, а также содержимого указанных в ходатайстве вещественных доказательств в виде электронных носителей информации, а также иных вещественных доказательств и фотографий, материалов аудио- и (или видеозаписи, киносъемки и иных приложений к протоколам следственных действий).
По рассмотрению данного ходатайства следователем вынесено постановление об отказе в удовлетворении данного ходатайств в части подключения к ЭВМ, последующего просмотра и копирования информации, содержащейся на носителях (накопителях), полученных от потерпевших и изъятых у обвиняемых (фигурантов); копирования информации, содержащейся на оптических носителях информации, полученных после проведения компьютерно-технических судебных экспертиз.
Обвиняемый П.А. обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой просил признать незаконным и необоснованным отказ следователя в удовлетворении заявленного ходатайства, полагая, что доводы следователя, послужившие основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства, не основаны на законе.
Судами первой и апелляционной инстанции обвиняемому отказано в удовлетворении жалобы на основании следующего:
(Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22.06.2015 по делу 10-7831/2015).
Аннотация научной статьи по компьютерным и информационным наукам, автор научной работы — Зигура Н. А.
Рассматривается природа компьютерной информации как доказательства . Процесс формирования данного вида доказательств делится на внепроцессуальную и процессуальную стадии. Внепроцессуальной стадией является механизм образования компьютерной информации . Процессуальной стадией является воспроизведение и фиксация в протоколе осмотра компьютерной информации содержащихся в ней сведений.
Похожие темы научных работ по компьютерным и информационным наукам , автор научной работы — Зигура Н. А.
Доказательственное значение результатов копирования электронной информации в уголовном процессе Компьютерная информация в уголовном процессе: сущность и способы закрепления в качестве доказательства по уголовному делу К вопросу о понятии уголовно-процессуального доказательства в контексте электронной информации i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.Nature of computer information as a proof
The nature of computer information as a proof is considered. The process of formation of the present type of proofs is divided into nonprocedural and procedural stages. The non-procedural stage is the mechanism of formation of the computer information . The procedural stage is the replay and record in the computer data inspection protocol of the data it contains.
Текст научной работы на тему «Природа компьютерной информации как доказательства»
ПРИРОДА КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Н.А. Зигура, старший преподаватель кафедры теории и истории государст-
ва и права ЮУрГУ
Рассматривается природа компьютерной информации как доказательства. Процесс формирования данного вида доказательств делится на внепроцессуальную и процессуальную стадии. Внепроцессуальной стадией является механизм образования компьютерной информации. Процессуальной стадией является воспроизведение и фиксация в протоколе осмотра компьютерной информации содержащихся в ней сведений.
Ключевые слова: компьютерная информация, доказательства, процессуальная форма, протокол осмотра компьютерной информации.
Определить природу компьютерной информации - значит уяснить то общее, что свойственно ей, как судебному доказательству, и то особенное, что отличает ее от других видов доказательств. В.Я. Дорохов писал:
«Сравнение может быть полезным при условии, когда сопоставляются не «фунты и аршины», а однородные величины, сходные явления, их стороны и свойства»1.
А.В. Кудрявцева отмечает: «Введение нового источника (вида) средства доказывания должно быть обусловлено двумя критериями, которые должны действовать одновременно:
1) механизм формирования информации в том или ином источнике (именно проверка механизма дает представление об адекватности информации, отраженной доказательством);
2) способ превращения этой информации с помощью процессуальных действий удостоверительного характера в доказательство»2.
Механизм образования и специфическая форма существования компьютерной информации являются основой для выделения компьютерной информации в самостоятельный вид доказательств. Рассмотрим механизм образования компьютерной информации. Данный механизм определяется алгоритмом, который был выработан разработчиком (коллективом разработчиков) и реализуется в конкретной программе. Таким образом, программа является средством отражения фактов. В данном случае мы имеем дело с отражением, происходящим посредством аппаратных и программных средств опосредованно, через интеллектуальное сознание человека (разработчика программы).
Компьютерная информация создается, хранится и передается с использованием технических средств обработки и передачи информации. С помощью этих же средств фиксируются сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Получение компьютерной информации предполагает ее извлечение в электронно-цифровой форме на материальном носителе и воспроизведение в аналоговой форме. Среда, в которой компьютерная информация образуется, хранится, передается, является электронной. Электронная среда существования - система объектов (технических и программных средств вычислительной техники), взаимодействующих на основе формальных, базирующихся на объективных логических законах, правилах (архитектура, стандарты, технические параметры устройств, языки программирования и пр.) обработки, хранения и передачи цифровой информации. Для человека более привычна и понятна аналоговая среда существования - система субъектов (людей), взаимодействующих на основе установленных обществом неформальных (язык, традиции, обычаи и пр.) и формализованных (нормативно-законодательная база) правил обработки, хранения и передачи информации, представленной в образной форме. Аналоговая среда - среда мыслящих объектов, людей, электронная - среда программных и технических средств вычислительной техники3.
Содержание обнаруженной компьютерной информации, ее реквизиты, сохраняющие сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, могут приобрести значение су-
Природа компьютерной информации как доказательства
дебного доказательства в уголовно-процес-суальной системе. Компьютерная информация не обладает возможностью непосредственного восприятия. По поводу сведений, не обладающих свойствами непосредственного восприятия, В.Я. Дорохов пишет, что при этом теряются основные качества сигнала (быть переносчиком информации), а содержащаяся в них информация не включается в поле зрения органов расследования и суда4. Только с помощью аппаратных и программных средств возможно восприятие сведений, содержащихся в компьютерной информации. Однако и воспринятая компьютерная информация с помощью аппаратных и программных средств - это еще не доказательство. Данные сведения могут приобрести статус доказательств только тогда, когда примут требуемую законом уголовно-процессуальную форму.
Для придания статуса доказательства компьютерной информации необходимо производство ряда следственных и процессуальных действий. В начале производится осмотр компьютерной информации (по аналогии с осмотром предмета). Во время осмотра воспроизводится данная информация. Для воспроизведения необходимы технические и программные средства, а также привлечение специалиста. Краткое содержание сведений, содержащихся в осматриваемой компьютерной информации и имеющих отношение к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, необходимо отразить в протоколе осмотра, там же должны быть указаны реквизиты воспроизводимой информации (реквизиты файла), программные средства, необходимые для воспроизведения информации. Можно распечатать сведения и оформить их приложением к протоколу осмотра. Затем выносится постановление о приобщении носителя компьютерной информации к материалам дела. Это решение сходно с решением о приобщении вещественных доказательств.
В.Я. Дорохов при рассмотрении природы вещественных доказательств справедливо отмечает: «Протокол осмотра предмета нельзя отнести к самостоятельному виду доказательств - протоколам следственных и судебных действий, имеющих свое содержание и форму с характерными для них особенностями. Его составление только для того и предназначено, чтобы зафиксировать чувственно наглядный вид предмета»5. Мы считаем, что данный подход можно применить и к компь-
ютерной информации. Поэтому протокол осмотра компьютерной информации - это способ введения в систему доказательств по уголовному делу компьютерной информации. Протокол придает процессуальную форму компьютерной информации и выражает ее содержание.
Роль процессуальной формы компьютерной информации как доказательства играет и описание сведений, свойств, указание загруженных программ в оперативной памяти компьютера в протоколе его обнаружения (протокол осмотра места происшествия, обыска и др.), когда не составляется отдельный протокол осмотра компьютерной информации. В данном случае в одном процессуальном документе фиксируются две группы свойств, одна из которых составляет содержание протоколов следственных и судебных действий как самостоятельного вида доказательств (обнаружен компьютер, компьютер находился во включенном состоянии и т.д.), а другая - содержание компьютерной информации. Однако, по нашему мнению, при обнаружении работающего компьютера и необходимости описания сведений, содержащихся в оперативной памяти, следует производить еще и осмотр компьютерной информации и составлять отдельный протокол об этом. Содержание компьютерной информации будет выражено через его процессуальную форму - протокол осмотра компьютерной информации. Протокол осмотра является лишь способом фиксации сведений, заключенных в компьютерной информации, а не формирования самостоятельного вида доказательств. Трансформировать протокол осмотра в полноценное в процессуальном отношении доказательство, по нашему мнению, возможно только в случае утери носителя компьютерной информации.
При формировании компьютерной информации как доказательства воспроизводимая с привлечением специалиста и применением технических средств (аппаратных и программных) информация непосредственно воспринимается следователем, понятыми. При представлении компьютерной информации защитником содержание и реквизиты ее фиксируются в протоколе осмотра компьютерной информации. Сведения, содержащиеся в компьютерной информации, должны быть выражены в письменной форме, также может быть представлена распечатка содержания компьютерной информации. Вместе с носителем
Серия «Право», выпуск 19
Проблемы и вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики
компьютерной информации эти сведения приобретают доказательственное значение для всех других лиц, не принимавших участия в проведении надлежащего следственного действия. Из вышесказанного следует, что процесс формирования компьютерной информации (как и других доказательств) делится на внепроцессуальную и процессуальную стадии. Внепроцессуальной стадии соответствует образование так называемых «виртуальных следов». Виртуальным следом может быть содержание самой компьютерной информации, содержание реквизитов компьютерной информации, наличие определенных программ (программы для подбора паролей, программы-вирусы). Процессуальной стадией является восприятие и фиксация в процессуальных документах содержания компьютерной информации (виртуальных следов).
При переходе доказывания на уровень, обеспечивающий познание явлений, недоступных чувственному восприятию, на первый план выходят приемы опосредованного познания. Особенность формирования компьютерной информации по сравнению с формированием других видов доказательств состоит в том, что сведения, содержащиеся в компьютерной информации, рассматриваемой как доказательство, являются результатом неоднократного отображения обстоятельств события преступления. Первоначально это создание сведений с помощью программных средств, затем обнаружение этих сведений с привлечением других программных средств, воспроизведение (отображение содержания данных сведений), отображение в сознании следователя, других участников следственного (судебного) действия, в процессуальных документах. Мы не отрицаем сходства и аналогии процесса формирования компьютерной информации как доказательства с процессом формирования вещественных доказательств, но в то же время мы отграничиваем эти виды доказательств6.
Необходимо понимать, что процессуальная форма компьютерной информации не тождественна объективной форме (электронноцифровой) компьютерной информации. Данное обстоятельство мы учитываем при определения компьютерной информации как доказательства. Синтезированное определение доказательств, предложенное С.А. Шейфером, звучит следующим образом: «Доказательство - это сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, полученные законным
способом и облеченные в надлежащую процессуальную форму - в форму показаний, заключений и т.д. Равнозначно и определение, начинающееся не с содержания, а с формы: доказательствами являются показания, заключения и т.д., содержащие полученные законным способом сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию»7. Сходное определение предложено Р.В. Костенко8. Для определения компьютерной информации как доказательства мы используем данное мнение ученых и предлагаем следующее определение компьютерной информации как доказательства.
Компьютерная информация - это сведения, представленные в электронно-цифровой форме на материальном носителе, создаваемые посредством использования аппаратных и программных средств фиксации, обработки и передачи информации, а также набор команд (программ), предназначенных для использования в ЭВМ или управления ею, на основе которых суд, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессу-альным законодательством, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания и приобщенные к уголовному делу специальным постановлением.
1 Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. - 1971. — № 10. — С. 109.
2 Кудрявцева А.В. Концепция теории доказывания в свете проблемы единства процесса // Актуальные проблемы права России и стран СНГ - 2006: материалы VIII Международной научно-практической конференции. - Челябинск, 2006.
3 Гадасин В. А., Конявский В.А. От документа - к электронному документу. Системные основы // 1Шр:/Л¥\у\¥. ассогс1/тс1ех_ои.[Пт!.
4 Дорохов В.Я. Указ. соч. - С. 109.
6 Зигура Н.А. Разграничение компьютерной информации и вещественных доказательств // Вестник Калининградского юридического института МВД России. - 2008. -№1.-С. 283-288.
7 Шейфер С.А. Понятие доказательства: спорные вопросы теории // Государство и право. - 2008. - № 3. - С. 15.
8 Костенко Р.В. Доказательства в уголовном процессе: концептуальные подходы и перспективы правового регулирования: автореферат дис. . д-ра юрид. наук. -СПб., 2006. - С. 20.
В эпоху цифровизации жизни в целом и хозяйственного оборота в частности неудивительно, что все большее распространение в арбитражном процессе получают электронные (цифровые) доказательства.
Несмотря на то, что движение в сторону использования электронных доказательств происходят активно, сложностей остается достаточно много: практика принятия доказательств, их удостоверения и истребования несложившаяся, неустойчивая и противоречивая.
Если обратиться к общим положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), то согласно ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором.
Таким образом, можно выделить два вида электронных документов: 1) простые (электронные копии документов, электронная переписка и т.д.); 2) заверенные электронной подписью. К ним могут быть отнесены документы, передаваемые по системе «Клиент-Банк», разного рода отчетность, документы, подаваемые для участия в электронных торгах, и т.д.
Определение электронного документа содержится также в Федеральном законе от 27.07.2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Согласно данному закону электронный документ – это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) определяет электронный документ как информацию, которую зафиксировали с применением программных средств. Передача такой информации происходит с помощью электронных средств связи или на электронных носителях (абз. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Таким образом, электронные доказательства относятся российским законодательством к письменным доказательствам. Нужно отметить, что ещё до внесения соответствующих изменений в ст. 75 АПК РФ перечень доказательств был не исчерпывающим, что позволяло и ранее в качестве письменного доказательства рассматривать, например, электронную переписку.
Основная практическая проблема для профессионального судебного представителя состоит в том, чтобы подтвердить достоверность электронных доказательств. На сегодняшний день ни в законе, ни в практике арбитражных судов РФ не существует конкретных критериев достоверности информации, полученной в форме электронного документа.
Однако, исходя из той практики, которая имеется на сегодняшний день, главные критерии достоверности сводятся к тому, что такой документ должен быть:
- читаемым;
- обладать всеми необходимыми и достаточными реквизитами;
- быть сохраненным в первоначальном виде (принцип целостности и полноты электронного доказательства);
- комплиментарным иным доказательствам по делу.
Последний критерий можно оценивать по разному. С одной стороны, наличие этого критерия, говорит о некой несамостоятельности (несамодостаточности) электронных доказательств. Однако нужно реалистично смотреть на вещи и понимать, насколько сложно доказывать свою правовую позицию в суде, основываясь исключительно на электронных документах. Особенно учитывая тот факт, что до сих пор понимание юристами (судьями, в том числе) категории доказательств по делу как сведений о фактах, имеющих значение по делу, в первую очередь, ассоциируется с овеществленными предметами. С другой стороны, анализ соотношения одного какого-то конкретного доказательства с остальными доказательствами, по сути, есть один из элементов процесса исследования доказательств по делу и производится, в том числе, в отношении вещественных доказательств. В связи с чем можно сделать вывод, что последний критерий не дискредитирует электронные доказательства как самостоятельный вид доказательств.
На сегодняшний день в юридической практике (см.: Лаптев В.А., кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда г. Москвы "Электронные доказательства в арбитражном процессе) выделяют следующие группы электронных доказательств:
1. Информация официальных сайтов публичных органов и организаций в сети Интернет.
Публичные органы и организации размещают соответствующие сведения (информацию) на официальных сайтах в сети Интернет, это в современных реалиях позволяет всем участникам гражданского оборота оперативно получать необходимую информацию.
По моему мнению, интерес представляют также информационные справочные сети, такие как БИТРИКС24, Контур.Фокус, Casebook и другие. Они предоставляют уже в отформатированном (нередко графически оформленном) виде срез информации по оппоненту, его благонадежности, добросовестности и о его деловой активности. Такая информация бывает очень полезной в корпоративных спорах, в делах об оспаривании сделок, при обосновании применения обеспечительных мер и т.п.
Конечно, такая информация носит базовый справочный характер, и редко когда она сама по себе позволяет разрешить спор, однако именно она поможет определить основное направление исследования доказательств по делу.
К этой же группе электронных доказательств я бы отнесла информацию из сетевых СМИ.
При использовании этого вида электронных доказательств необходимо соблюдать ряд правил, позволяющих, в первую очередь, идентифицировать источник информации. Так, например, существует позиция Постановления Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 N 16311/11 по делу N А40-7557/11-152-86, согласно которой распечатки страниц интернет-сайта не принимаются в качестве доказательства, если лицо, участвующее в деле, не обосновало допустимость их представления. В данном деле, на мой взгляд, проблемой был не сам факт того, что представленные доказательства были электронными, а тот факт, что на соответствующих электронных материалах не отображалась необходимая информация и они противоречили иным доказательствам по делу.
Еще ВАС РФ указывал на то, что подобная информация: электронная переписка, информация с жестких дисков и иных носителей и т.д., должна рассматриваться как надлежащее доказательство, несмотря на отсутствие в ней электронной подписи, а также на то, что она не является электронным документом как таковым (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12). Причём данное правило действует вне зависимости от признания электронного взаимодействия сторонами процесса (соглашение сторон об обмене электронными документами между сторонами переписки либо процессуальное признание).
В судебной практике также была высказана позиция, согласно которой арбитражному суду необходимо учитывать электронные доказательства с иными, в частности, письменными доказательствами. Такая потребность существует вне зависимости от того, предусмотрен ли между сторонами электронный документооборот договором или нет (например, Определение ВАС РФ от 15 марта 2010 г. N ВАС-2621/10).
Подобным подходом признается возможность представления суду любых документов и материалов в качестве доказательств, если таковые содержат сведения об обстоятельствах, имеющих юридическое значение для правильного рассмотрения дела (ст. 89 АПК РФ). Однако нельзя забывать при представлении в суд электронных доказательств о том, что суд будет оценивать их достоверность, относимость, допустимость и достаточность таких доказательств.
С документами, подписанными электронной подписью, ситуация более определенная. Согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ они допускаются в качестве письменных доказательств. Закрепление в ГК РФ электронных документов (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 и т.д.) признало заключением договора в письменной форме, в том числе, обмен электронными документами, передаваемыми по каналам связи, под которыми понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
А с принятием Федерального закона от 6 апреля 2011 г. №63-ФЗ "Об электронной подписи" решено много вопросов, связанных с использованием хозяйствующими субъектами электронной подписи и электронных документов при совершении не только гражданско-правовых сделок, но и иных юридически значимых действий.
Вместе с тем, на практике всё не так просто. Особенно в арбитражном процессе. Если суды общей юрисдикции в бОльшей степени проявляют лояльность к таким доказательствам, то особенности и "традиции" рассмотрения дел по экономическим спорам не дают однозначно положительной оценки данным доказательствам и их силе.
Еще одним аргументом для судебного представителя при возникновении необходимости апеллировать к электронным доказательствам, является факт использования сведений мессенджеров в качестве электронных доказательств в практике международных судов, в частности, относительно мессенджера Yahoo (см. Постановление ЕСПЧ от 12.01.2016 по делу "Бэрбулеску (Barbulescu) против Румынии", жалоба N 61496/08).
4. Аудио- и видеозапись, цифровое фотоизображение
Судьям, а также судебным представителям в их практике приходится сейчас часто сталкиваться с электронными доказательствами на магнитных носителях, представляемыми сторонами по делу и содержащими аудио-, видеозапись или фотоизображения, а также использовать их и анализировать. Традиционный подход заключался ранее и в большей степени заключается и сейчас в возможности использования данных доказательств только наряду с другими.
Подвижки в применении данного подхода произошли с принятием ряда нормативных актов в сфере привлечения к ответственности за административные правонарушения. Так, в частности, Федеральным законом от 26.04.2016 N 114-ФЗ к числу доказательств, а именно к "документам", отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, информационных баз и банков данных и иные носители информации (ст. 26.7 КоАП РФ). Ранее же ст. 26.7 КоАП РФ закрепляла формулировку "могут быть отнесены", и суды приобщали данные доказательства наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами (например, см. п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18 совместно с вопросом N 15 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2015).
Доказывание юридических фактов посредством видео- и аудиозаписей нередко используется в корпоративных спорах (п. 107 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Как ранее уже отмечалось, по административным делам при нарушении законодательства о конкуренции для выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, антимонопольным органом могут осуществляться осмотр, фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации, о чем составляется соответствующий протокол осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции; Приказ ФАС России от 25.05.2012 N 340).
Аудиозапись является весьма специфическим средством доказывания. Верховный суд РФ в Определении от 06.12.2016 по делу № 35-КГ16-18 напомнил, что аудиозаписи являются самостоятельным средством доказывания. В российских условиях, когда ряд договоренностей достигаются путем "джентельменских" соглашений и не фиксируются на бумаге, аудиозапись порой остается единственным способом доказать, что права одной из сторон нарушены. При этом осуществление диктофонной записи без ведома оппонента вовсе не делает подобное доказательство недопустимым (на это указал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 02.10.2006 по делу № 09АП-10902/2006-ГК).
Судебная практика на вопрос, как оценивать и в каких случаях принимать электронные доказательства, однозначного ответа не дает.
Так, в частности позиция судов по отношению к переписке посредством e-mail пока еще остается противоречивой. С одной стороны, если в договоре сторонами прописан такой способ общения между ними, суды признают его допустимым письменным доказательством (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.08.2014 № Ф03-3226/2014 по делу № А73-12821/2013). С другой стороны, суды считают такой способ взаимодействия между сторонами договора приемлемым и относимым к доказательственной базе только при наличии определенных условий, которые позволяют абсолютно точно установить, что электронная переписка признана контрагентами способом обеспечения исполнения договора. Поэтому в качестве рекомендации все юристы советуют в тексте договоров делать специальную оговорку, в которой указывать, что стороны согласовали, что «электронная переписка, осуществляемая сторонами в целях выполнения обязательств по договору, а также передаваемые в ходе такой переписки электронные документы или электронные копии документов признаются контрагентами юридически значимыми в случае передачи их по адресам электронной почты, указанным сторонами в реквизитах договора, и являются письменными доказательствами в соответствии с нормами процессуального права». Если такое условие в текст договора не был включен, необходимо устранить этот пробел посредством заключения дополнительного соглашения.
Мое мнение сводится к тому, что похожее положение можно и необходимо включать в текст официальных писем, направляемых контрагентам. Деловая переписка также может осуществляться по электронным каналам, главное, чтобы стороны согласовали такой порядок в этой переписке или своими конклюдентными действиями подтвердили согласие на такой порядок взаимодействия. О деловой переписке я речь веду именно в контексте того, что она также является зачастую доказательством по делу. Грамотно организованная досудебная переписка с оппонентом позволяет формировать доказательственную базу целенаправленно и заблаговременно. Поэтому легитимизация таких документов в случае использования их в электронном виде, имеет ключевое значение.
Безусловно, при переходе на электронный документооборот участник экономических взаимоотношений может ориентироваться на электронные адреса, приведенные на официальных сайтах, визитках сотрудников, в рекламных материалах, каталогах выставок и даже на бланках организаций.
Пока ещё существует достаточно высокая степень недоверия к электронным доказательствам по делу. Тем не менее, мои наблюдения, как и наблюдения моих коллег, я думаю, заставляют видеть картину, согласно которой всё реже есть возможность, участвуя в судебных процессах, рассматривать какую-либо сделку, например, без анализа ее технико-технологического сопровождения. Не случайно сейчас появилось и развивается направление – электронный форензик. Несмотря на то, что это в бОльшей степени касается расследований и изучения финансовой активности, нередко такие расследования проводятся и в отношении соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, процедуры заключения договора и т.д.
При разрешении спора электронная переписка может сыграть решающее значение. Было бы стратегически неверно переоценивать электронные доказательства, но в купе с иными доказательствами, они действительно могут развернуть ход процесса и позволить отстоять правовую позицию доверителя в условиях дефицита вещественных или традиционных письменных доказательств.
К досудебным, в частности, относятся договорные обеспечительные меры и самостоятельное заверение распечаток электронных документов.
Основной досудебный способ обеспечения электронных доказательств — внести соответствующее условие в договор. Согласно правилам абз. 1 п. 2 ст. 434 ГК РФ заключение договора можно подтвердить путем обмена электронными документами, если из документа ясно видно, что он исходит от стороны по договору. Такой договор будет действительным.
Арбитражные суды сформулировали правовую позицию по вопросам о договорном способе обеспечения доказательств. Контрагенты вправе прописать в договоре, что любые документы, переданные средствами факсимильной или электронной связи, обладают силой оригинала. В одном споре суд принял электронную переписку как доказательство, поскольку стороны указали в договоре, что такая переписка носит силу оригинала (постановление АС Московского округа от 06.04.2015 по делу № А40-41729/13-46-392).
Но если в договоре стороны таких условий не укажут, с очень высокой степенью вероятности суд отклонит доказательство в виде электронной переписки (постановления Суда по интеллектуальным правам от 19.01.2016 по делу № А40-217983/2014, АС Уральского округа от 20.10.2015 по делу № А60-54628/2014).
Заверение распечаток электронных документов также является способом обеспечения электронных доказательств. Если документ заверен надлежащим образом, арбитражный суд примет такое доказательство (ч. 8 ст. 75 АПК РФ). Далеко не всегда суды требуют нотариального заверения электронных доказательств. Однако такая процедура позволяет гарантировать себя от того, что Ваше доказательство будет проигнорировано или непринято судом.
Помимо содержания, он может подтвердить другие данные, если они присутствуют. Например, контактные данные сторон спора.
В завершении хочется обратить внимание на то, что развитие института использования электронных доказательств не просто цивилизационная правовая необходимость, но и способ реального расширения возможностей по судебной защите своих не только материальных, но и процессуальных прав.
* Обращаю внимание, что рассмотренные примеры использования электронных доказательств в арбитражном процессе составляют лишь их часть. Настоящая заметка не является научным исследованием, а носит справочно-информационный и практический характер.
В первой части статьи раскрывается содержание понятий «компьютерная информация», «судебная компьютерно-техническая экспертиза», описываются этапы корректного с точки зрения компьютерной криминалистики сбора данных для признания цифровой информации допустимым доказательством.
В условиях современных реалий цифровая информация представляет собой не только материальную ценность как особый вид активов, но порой является источником формирования доказательственной базы в рамках определенных категорий уголовных и гражданских дел, а также при проведении внутренних корпоративных расследований фактов мошенничества, краж, а также нарушений информационной безопасности компании.
Купив номер, вы получаете доступ к полной версии как этой статьи, так и всех материалов этого выпуска на сайте. Кроме того, вы получите возможность просмотреть его PDF-версию в вашем личном кабинете.
Когда цифровая информация является доказательством
Участники круглого стола в ФПА обсудили «стоимость» человеческой жизни в России Когда цифровая информация является доказательством Как прекратить уголовные дела по обвинению в мошенничестве Возмещение морального вреда по гражданским делам в сфере здравоохранения: проблемы законодательной регламентации и судебной практики Предложенный вариант изменения редакции п. 4 ст. 6 КПЭА требует совершенствования В Москве состоялся III Всероссийский юридический форум Опрос о практике оказания юридической помощи pro bonoВсего 10 вопросов, ответы, на которые дадут ясную и четкую картину актуального состояние pro bono в России
© 2007—2017 «Новая адвокатская газета»
© 2017—2021 «Адвокатская газета»
Учредитель – Федеральная палата адвокатов Российской Федерации
Главный редактор – Мария Вениаминовна Петелина
Воспроизведение материалов полностью или частично без разрешения редакции запрещено. При воспроизведении материалов необходима ссылка на источник публикации – «Адвокатскую газету». Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения авторов. Присланные материалы не рецензируются и не возвращаются.
Редакция «Адвокатской газеты» не предоставляет юридические консультации, контакты адвокатов и материалы дел.
Метка * означает упоминание НКО, признанного выполняющим функции иностранного агента.
Метка ** означает упоминание организации, запрещенной в РФ.
Отдельные публикации могут содержать информацию, не предназначенную для пользователей до 18 лет.
На сегодняшний день активно развивается наука и техника, при этом, совершенствуются и способы передачи информации. Новейшие технологии все чаще используются для совершения преступлений, что в свою очередь вызывает разработку новых способов их раскрытия и расследования.
Данный процесс стал причиной появления в практике уголовного судопроизводства фактически нового вида доказательств — электронных, хотя в настоящее время данный вид доказательств не выделен в отдельную группу. Уголовно процессуальным кодексом они относятся либо к вещественным доказательствам, либо к иным документам. Статься 84 УПК РФ содержит положение относительно документов, которые могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К таким документам относят материалы фото-, аудио-, и видеозаписи, а также киносъемки и иные носители информации, которые были получены, истребованы или предоставлены в порядке, установленном статьей 86 УПК РФ. Когда такие доказательства обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 82 УПК РФ, они могут призваться вещественными в силу ч.4 ст. 84 УПК РФ.
В качестве примера можно привести приговор Вахитовского районного суда г. Казани от 06 мая 2014 года, когда гражданин Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ [1]. Судом по данному уголовному делу было установлено, что гражданин Б. в ходе переписки в одной из социальных сетей с гражданином В., которые являлся сотрудником УФСКН, договорился о сбыте последнему сильнодействующего вещества. В результате гражданин Б. сбыл указанное вещество сотруднику УФСКН, который был участником оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и был задержан. В качестве доказательств по делу выступал протокол осмотра документов и скриншотов страниц социальной сети, в которых имелась переписка указанных лиц, а также обговаривались условия продажи сильнодействующего вещества.
Как и другие виды доказательств, электронные доказательства собираются путем проведения следственных и иных процессуальных действий. В данном случае необходимо выделить обыск, а также выемку и осмотр, во время которых их обнаружение возможно через соответствующие носители информации, например, персональный компьютер, флеш-карту, телефон, съемный диск и др. [2].
На наш взгляд собирание электронных доказательств имеет свою специфику. Данной деятельности присущи как общие, так и специальные черты. Например, составление протокола соответствующего следственного действия, связанного с таким доказательством должно производится уполномоченным субъектом, указанным в УПК РФ, однако при этом обязательно участие специалиста. Проведение экспертизы, связанной с исследованием электронных доказательств осуществляется специалистом в соответствующей области, а например осмотр сайта, создание и сохранение скриншотов должно проводиться следователем или дознавателем, с участием соответствующего специалиста и понятых [4]. Чтобы правильно собрать, а затем оценить электронные доказательства необходимы специальные технические средства, а также лица, обладающие специальными знаниями.
Следует также иметь ввиду, что электронные доказательства легко подвергаются изменениям и мгновенному уничтожению. В силу этого, особую важность приобретает их своевременная и правильная фиксация. На наш взгляд, можно выделить следующие особенности фиксации электронных доказательств: 1) Оперативность; 2) Участие специалиста; 3) Наличие специальных устройств для их записи, сохранения и воспроизведения.
Проблемам собирания, проверки и оценки компьютерных или электронных доказательств посвящено немало работ отечественных и зарубежных авторов, однако данная тема исследований не теряет своей актуальности, поскольку развитие техники всегда опережает нормы, уголовно-процессуального законодательства по ее использованию [5].
Таким образом, следует отметить, что использование электронных доказательств в уголовном судопроизводстве является перспективным направлением в расследовании уголовных дел. В последнее время, все чаще используются современные технические способы собирания и фиксации доказательственной информации. Среди них можно выделить например: сведения из социальных сетей; переписку из электронной почты и различных мессенджеров. Сегодня, любая крупная организация имеет электронный документооборот, существуют также различные базы данных государственных и негосударственных организаций, в которых может содержаться важная для расследования информация. Электронный документооборот все чаще заменяет бумажный и некоторые виды информации полностью существуют в электронной форме.
В силу перечисленных обстоятельств, будет расти количество преступлений совершаемых с использованием компьютерных технологий, а также в отношении компьютерной информации. Очевидно, что и следы совершения таких преступлений будут существовать только в электронном виде, а следовательно, будет расти и удельный вес электронных доказательств по уголовным делам.
На наш взгляд, для единообразного понимания сущности электронных доказательств и порядка их использования в уголовном процессе необходима разработка соответствующих рекомендаций для правоприменителей. Вместе с тем, мы считаем, что на данном этапе следует воздержаться от радикальных изменений закрепленной в УПК РФ системы доказательств, поскольку еще не наработана соответствующая практика и нет четкого представления о сущности данного вида доказательств и их роли в осуществлении доказательственной деятельности по уголовным делам.
Читайте также: